Con la ripresa delle attività produttive, o comunque con la loro prosecuzione e l’affievolimento delle misure restrittive, si pone il problema della tutela di quei lavoratori maggiormente esposti a rischio grave per la salute in caso di contagio.
Dovrà quindi verificarsi quali siano le condotte che l’Azienda deve tenere e gli istituti utilizzabili laddove il lavoratore non possa riprendere/proseguire l’attività lavorativa in completa sicurezza.

1. La centralità della tutela del “Lavoratore Fragile”

La tutela dei lavoratori fragili è presente in diversi provvedimenti emanati dal Legislatore e dalle autorità competenti.
Si veda:

• Art. 39 D.L. 18/2020 comma 2 e 2 bis (Disposizioni in materia di lavoro agile): “Ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81. 2-bis. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano anche ai lavoratori immunodepressi e ai familiari conviventi di persone immunodepresse”.
• Protocollo Condiviso 24.4.2020 – parte 12 – “Il medico competente segnala all’azienda situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse …”
  Alla ripresa delle attività, è opportuno che sia coinvolto il medico competente per le identificazioni dei soggetti con particolari situazioni di fragilità e per il reinserimento lavorativo di soggetti con pregressa infezione da COVID 19.
  È raccomandabile che la sorveglianza sanitaria ponga particolare attenzione ai soggetti fragili anche in relazione all’età”.
• Documento tecnico Inail 23/4/2020 “… In assenza di copertura immunitaria adeguata (utilizzando test sierologici di accertata validità), si dovrà valutare con attenzione la possibilità di esprimere un giudizio di “inidoneità temporanea” …”.
• Art. 88 bozza Decreto Rilancio “fino alla data di cessazione dello stato di emergenza per rischio sanitario sul territorio nazionale, i datori di lavoro pubblici e privati assicurano la sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, anche da patologia COVID-19, o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità………3. L’inidoneità alla mansione accertata ai sensi del presente articolo non può in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro”.
• Circolare Ministero Salute n. 14915/2020 del 29.4.2020 “il medico competente nella valutazione della differibilità delle visite mediche periodiche dovrà anche tenere conto della maggiore fragilità legata all’età nonché di eventuali patologie del lavoratore di cui è già a conoscenza; a tal proposito viene suggerito di sensibilizzare i lavoratori a comunicare al medico competente l’eventuale sussistenza di patologie – a titolo esemplificativo sono elencate le malattie cardiovascolari, respiratorie, metaboliche – attraverso la visita medica su richiesta del lavoratore (art. 41, c. 1, lett. c, D.Lgs. n. 81/2008)”.

2. Gli effetti delle richiamate diposizioni sul rapporto di lavoro.

Stanti le indicazioni che si ricavano dai citati provvedimenti, possiamo affermare che:

• Il datore di lavoro ha l’obbligo di tutelare il “lavoratore fragile” disponendo la sorveglianza sanitaria e la successiva sospensione dalla prestazione lavorativa in caso di giudizio di inidoneità temporanea formulato dal medico competente.
• Il lavoratore ha il dovere (anche ex art. 20, c. 1, del D.lgs. n. 81/2008) di collaborare con il datore di lavoro segnalando eventuali situazioni di criticità e sottoponendosi alla visita di sorveglianza. La violazione di tale obbligo è sanzionabile disciplinarmente e legittima il rifiuto delle prestazioni di lavoro del lavoratore inadempiente.

3. La finalità della Cassa Covid-19

Venendo al tema di quale sia il trattamento applicabile al lavoratore dichiarato temporaneamente inidoneo, deve essere innanzitutto chiarito come la Cassa Covid-19, abbia tra le sue peculiarità quella di essere uno strumento di sostegno finalizzato alla tutela di tutte le situazioni di inoccupazione dovuta all’emergenza sanitaria (cfr. art. 19 D.L. 18/2020 “I datori di lavoro che nell’anno 2020 sospendono o riducono l’attività lavorativa per eventi riconducibili all’emergenza epidemiologica da COVID-19, possono presentare domanda”; cfr. art. 22 D.L. 18/2020 “possono riconoscere, in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 trattamenti di cassa integrazione salariale in deroga”).
Tanto ciò è vero che, già dal D.L. 9/2020 (cfr. artt. 13 e seguenti), il Legislatore ha tutelato con il ricorso alla cassa integrazione anche i lavoratori che erano impossibilitati a recarsi al lavoro esclusivamente per il divieto di spostamento emanato dalle autorità competenti.
Su queste premesse, deve certamente affermarsi che il lavoratore temporaneamente inidoneo a causa della sua peculiare condizione di salute, potrà usufruire anche e solo per tale motivo del trattamento di integrazione salariale nei limiti, ovviamente, di cui al D.L. 18 ed al successivo emanando Decreto Rilancio.

4. Gli effetti della Cassa Covid-19 attivata per inidoneità del lavoratore sull’organizzazione aziendale

L’eventuale ricorso alla cassa integrazione per le ragioni sopra esposte, potrebbe comportare l’esigenza, per il datore di lavoro, di “sostituire” le prestazioni lavorative dei lavoratori temporaneamente inidonei facendo ricorso alla proroga, rinnovo, stipula di contratti a tempo determinato, anche di somministrazione, ovvero facendo ricorso al lavoro straordinario.
L’art. 4, comma 3 del Decreto n. 94033 del 3/2/2016 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, seppur con riferimento alla solidarietà, afferma che “In linea generale, non sono ammesse prestazioni di lavoro straordinario per i lavoratori posti in solidarietà”.
In genere, laddove vi sia ricorso alla cassa integrazione, le prestazioni di lavoro straordinario degli altri dipendenti addetti all’unità produttiva o al reparto dovrebbero ritenersi precluse.
Non nel caso di specie però.
Infatti, stante la peculiarità della cassa Covid-19, nonché la motivazione sanitaria della sospensione del lavoratore temporaneamente inidoneo, il ricorso alle prestazioni di lavoro straordinario deve ritenersi consentito atteso che, l’utilizzo all’ammortizzatore sociale, non è in nesso di causalità con ragioni afferenti l’attività produttiva.
Analogamente si potrà fare ricorso, nel rispetto degli artt. 19 e 21 del D.lgs. 81/2015, a rinnovi e proroghe di contratti a tempo determinato, anche di somministrazione, il cui utilizzo è peraltro espressamente previsto e legittimato dall’art. 19 bis del D.L. 18/20, introdotto dalla legge di conversione 24 aprile 2020, n. 27.
Non sarà invece possibile, salvo espresso accordo sindacale in deroga ex art. 8 D.L. 138/2011, avviare nuovi contratti a tempo determinato o di somministrazione (articoli 20, comma 1, lettera c), 21, comma 2, e 32, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81).

5. La gestione del “Lavoratore Fragile”

Sulla scorta delle precedenti premesse, è consigliabile che l’azienda:

• Informi la platea dei lavoratori sul dovere, per ogni singolo lavoratore, di comunicare, nel rispetto della normativa sulla privacy, eventuali situazioni di criticità;
• Solleciti il medico competente ad uno screening per la segnalazione di eventuali posizioni meritevoli di tutela accentuata sulla scorta delle cartelle cliniche già in suo possesso;
• Si attivi tempestivamente, per effetto della segnalazione del medico competente o del lavoratore, disponendo visita di sorveglianza sanitaria per i lavoratori segnalati/segnalanti;
• Disponga, in attesa dell’esito della visita, l’erogazione della prestazione lavorativa in modalità lavoro agile ove possibile o, comunque, la sospensione del lavoratore dalla prestazione lavorativa collocandolo in cassa Covid-19 ovvero, in via residuale, sospendendo per impossibilità temporanea sopravvenuta il rapporto di lavoro ove non vi sia disponibilità di cassa integrazione;
• Nell’eventualità di giudizio di inidoneità temporanea alla mansione, disponga l’erogazione della prestazione lavorativa in modalità lavoro agile ove possibile o, comunque, la sospensione del lavoratore dalla prestazione lavorativa collocandolo in cassa Covid-19 se disponibile.
• In ipotesi di rifiuto del lavoratore di sottoporsi alla visita di sorveglianza sanitaria, lo stesso potrà essere collocato in cassa o, comunque sospeso dal lavoro e dalla retribuzione e potrebbe essere attivato un procedimento disciplinare.